许豪杰恋童网站事件：儿童色情是“意淫无罪”吗？

原标题：许豪杰恋童网站事件：儿童色情是“意淫无罪”吗？

许豪杰建立的“正太天国”网站的B站视频账号上传的部分视频。本文图片来自豆瓣网友“沉默如海”整理的爆料帖。

近日，微博大V、“创业红人”许豪杰卷入了“恋童癖”的指控中，引起了极大的争议。在他被指控开办的“正太天国”网站里，那些视频和照片算是色情照片吗？不少人认为是“打擦边球”，看起来模棱两可，不止一人表示，自己看了并没觉得淫秽或者尺度大，恐怕很难认定为是在传播淫秽物品。即使截图下面的某些留言非常露骨，但是只凭网上的照片和挑逗的语言，确实也很难称得上构成了猥亵儿童罪。

真的是这样吗？

事实上，很多网友是混淆了概念，儿童色情产品和成年色情产品的评判标准，是完全不一样的。严格地来说，恋童癖和儿童色情爱好者（传播、观赏、买卖和持有者）之间，也并不完全等同。怎么判断是不是儿童色情呢？为什么儿童色情要受到严厉惩罚呢？“恋童癖”或者儿童色情爱好者们，如果只是在网上看看照片视频意淫一下，为什么要谴责呢？恋童癖到底是怎么回事呢？

由于恋童癖和儿童色情，特别是男童性侵问题，目前在国内从法律层面到公共讨论、普及都较为欠缺，下文简单写了一下，希望能有所帮助。

1、对儿童色情的界定和区分

认为儿童应该被社会特殊保护和对待，其实是非常晚近的事情。儿童权利和儿童福利相关的很多概念和法律措施，主要在上个世纪伴随着工业的发展、民权运动的兴起和女性地位的提高，才慢慢成为共识——毕竟历经两次世界大战浩劫之后，儿童被认为是战争最大的受害者之一。

今天，当我们讨论中国的儿童保护问题，几乎都绕不开的一个国际权威文件，即1989年的《儿童权利公约》。这是一份专门规定广泛儿童权利、具有法律约束力的国际人权文件，中国是大约两百个缔约国里最早加入、同时也是决议草案的共同提案国中的一个。由于各国规定多少都有不同，儿童保护力度很大的美国又并未加入该条约，在讨论和引用儿童性侵/儿童色情问题时，《儿童权利公约》便成为了我国语境里一个重要的参照。

《儿童权利公约》的第34条意义重大，除了明文规定缔约国有义务禁止对儿童进行一切形式的性侵犯（sexual abuse，也被译作“性虐待”），还提到了对儿童的性剥削（sexual exploitation）也同样应被禁止——这个首次提出的新概念除了指“引诱或强迫儿童卖淫/ 进行非法性行为”，还明确指向了儿童色情，即“利用儿童进行淫秽表演/ 让儿童充当淫秽题材”。

何谓儿童色情？即“以任何手段显示儿童进行真实或模拟的露骨性行活动，或主要为诲淫而显示儿童性器官的制品”。（《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》）。

按照这个定义，当年被封掉的“缤纷童年”百度贴吧，里面有很多露骨的照片，无疑就是儿童色情。哪怕是出口了“正太/ 萝莉控”这种名词的日本，对于“儿童色情”也仍然有明确的定义和给出了至少三种不同的色情分类标准，比刑法里“猥亵罪”里何谓“猥亵”要范围明确得多（刘建利，2014）。照片和视频里出现了小孩子模仿或是酷似性行为的（ 哪怕是小孩子之间的性游戏）、有小孩触摸或被触摸性器官相关的、能唤起性欲的那些小孩子没穿或只穿少量衣服的，统统都算儿童色情。只是提供，就有可能入刑和罚款。

受《儿童权利公约》影响，日本在1999年制定了《买春儿童、儿童色情处罚法》，其中第2条第3款：

“儿童色情指通过能够实现视觉再认的方法，所进行的针对下列各项所列举的儿童形态进行记录的照片、电磁记录或其他媒介：

a.与以儿童为对象或儿童相互之间实施的性交或类似性交行为行为相关联的儿童形态；

b.能够满足或刺激性欲的、他人触摸儿童性器官或者是儿童触摸他人性器官的相关的儿童的形态；

c.能够满足或刺激性欲的，没穿或只穿很少衣服的儿童的形态。”

“正太天国”出售的儿童软色情DVD。

由于我国没有单独立法，一般所依据的是刑法中的“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”，也包括了对儿童色情制品的禁止。然而两高司法和《互联网信息服务管理办法》都未对“淫秽”加以解释，交由行政司法机关自主裁量。一些网友感到困惑的地方往往也在这一点上，露骨到什么程度，才算是淫秽物品？现在这些打擦边球的图片是不是很难达到淫秽的判定标准？

这个困惑的产生，是因为目前国内没有对成年人和未成年人色情产品进行分级。这里以分级制度比较完善的美国为例，也许能帮助读者理解，为什么儿童色情和成人色情的判断标准不一样。

美国早在1957年的Samuel Roth一案树立了“罗斯（Roth）标准”，历史性地为色情产品划分了标准：分为淫秽物品（obscene material）和低俗物品（indecent material）两种，通俗地说就是硬色情和软色情的区分；内容有点小黄色，这是受宪法保护的言论自由，不然《金瓶梅》也会被当黄书禁掉；非常露骨的色情，才不受保护。

标准虽简单，实际操作时却极为不明确。因为没区分成年人和未成年人，就是当时风气保守的一些州在执法时一刀切，以“对未成年人有害”为理由，把成年人完全能接受的、无害的色情物品给查禁了。虽然不断修修补补，但最高法的9位大法官从来没在淫秽物品标准问题上达成一致。1958年在“跨洲巡回公司诉达拉斯”案中，大法官哈伦感叹，13个淫秽物品案件中大法官们竟然有55种不同意见，“其他任何涉宪判决都难以望其项背”。

最终，在1973年色情物品经销商Miller诉California一案中，最高法确立了一个判定硬色情的“米勒（Miller）标准”， 即：1、当代社区标准（Contemporary community Standards），对一般人来说，这个作品作为整体，它的主题是否刺激性欲；2、作品是否有明显令人反感的方式刻画或描写性行为；3、作品在整体上是否有文学/ 艺术/ 政治/ 科学价值（艺术作品是否会被视为色情，也是考量的标准）。

这三条标准又被称为“三叉戟标准”，迄今未变。——除了在儿童色情这件事上。

米勒标准之后，很快出现了新问题。色情物品开始在标准第三条的“文学性、艺术性和科学性”上开始下功夫，以谋求合法性。随着1970年代色情电影、色情小说、色情杂志乃至裸舞先后合法化，色情行业不断挑战所谓的“硬色情”底线，盯上了儿童色情，以作为争夺市场制高点的手段，儿童成为了色情物品的道具。直到1977年，绝大部分州都没有意识到儿童色情的危害。

最终，1982年佛博（Ferber）案里，联邦最高法院判定，米勒标准不再适用于儿童色情的判断标准。但凡涉及儿童的色情材料，标准会更加严格。哪怕有文学艺术创作价值（米勒标准第3条），也仍然不能脱罪，不受言论自由的宪法保护。换一句话来说，软色情也仍然会被判定为儿童色情，用判决书的原话是：“儿童色情物品不要求所限制的物品是淫秽物品（obscene material）。”（Neil C. Blond, Blond"s Constitutional Law, New York，1993，pp34-341）

这一判例，在次年催生了儿童色情物品法，基于对儿童成为色情道具的痛恨和保护儿童的共同关切，众议院以400票赞成1票反对的结果通过。该法案规定，任何制作、销售、持有儿童色情物品的做法，判处最低15年监禁和10万美金罚款，最高则30年监禁。美国成为了全世界对这类犯罪的处罚最重的国家之一。

《美国法典》（18：2256）规定：

儿童色情物品是指描绘未满18周岁的未成年人从事露骨的性行为（sexually explicit conduct）的文字和图像。“露骨的性行为”分为真实性行为和模仿性行为。具体包括：（A）任何同性或异性之间的性交、包括生殖器对生殖器、口对生殖器、肛对生殖器或者口对肛性交；（B）兽交；（C）手淫；（D）虐待狂或受虐狂；（E）淫荡地展示生殖器或阴部。

举例说，成年人穿着裤衩撅屁股做一些性挑逗暗示动作的照片，不会被认为是“淫秽”而只是“低俗”，恐怕不能被称为色情照片加以取缔；但如果照片上是幼童在做，则有可能符合儿童色情的定义而被取缔。国内的学者在呼吁分级的同时，也提出了建议，符合刑法“淫秽”标准的儿童色情，则应该按“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”，不符合的，则按照《未成年人保护法》或者针对未成年人的司法解释来进行处理。（参见吴亮，2014；梁鹏，王兆同，2004）。

（以上列举的美国判例，系梳理引用自：胡平《美国判例：自由挑战风化》，中国政法大学出版社，2014。）

2、对恋童癖的界定：从习以为常到禁忌

恋童癖最大的问题在于，他的欲望投射对象，是没有足够判断力、性心理不够成熟并处于弱势地位的儿童。李银河提出过“性爱三原则”，即“自愿、成人、私密”，恋童癖显然不符合。这种成年人和未成年儿童之间的性爱关系，显然是不对等的。

真正能称之为病理现象的恋童癖，事实数量并没有那么多。我们常称呼的“恋童癖”，只是社会文化意义上的，作为一种精神疾病的恋童癖，目前连学术界研究都很不足。就像中西文化里都有称呼行为偏差者为“精神病”一样，这并不意味着对方就真的是能被诊断就医的精神疾病患者。

学术界对于恋童癖存在争议，它到底是一种性变态/精神疾病（psychiatric disorder），还是一种性取向（sexual orientation）？美国精神病协会在2013年发布的《精神疾病诊断与统计手册》第五版里，曾经把恋童癖定义为一种“性取向”，除非这种恋童倾向伤害到了儿童或者导致自己无法正常生活，否则不能被称为是“精神疾病”。这引起了极大的抗议，被理解为恋童癖会合法化，最终被改回“性癖好”（sexual interest）。

纠结恋童癖到底是以上三种情形中的哪一种，就像去争论判断许豪杰是不是恋童癖，这一点也不重要。因为儿童色情品的传播和制作者，有很多也并不是恋童癖，只是投机的商人。

在人类历史上，成年人对儿童的色情利用其实非常普遍，很长时期内不以为耻，可谓东西皆同。对儿童权利特别是性权利的保护和重视，是非常晚近的事，甚至“恋童癖”（Pedophilia）这个词在英语中首次出现，已经是1900年以后的事情了。能追溯到最早的使用，也不过是1896年Richard von Krafft-Ebing的德语文章中。

在古希腊，男人和未成年男孩之间有一种同时是学徒和情人、灵肉一体的特殊关系（eros），如柏拉图在《会饮篇》中所述，这种男人-男孩的组合被认为是一种高级的爱，高于成年男性之间和成年男女之间的爱，带有“爱智慧”的教育目的。这种传统对今天的人来说可能很难理解，因其后期慢慢脱离了教育功能，沦为成年人和男孩的色情利用。在中世纪拉丁语诗歌里，在文艺复兴文学里伺酒的美少年Ganymede的形象中，都有大量这种关系的体现。基督教谴责这种事，但力度还不如他们禁止自慰来得热忱（Goodrich，1976），更不要说对女童的性侵犯和性剥削了。同样，在中国历史上，对儿童的性剥削和利用也曾经成为一种社会风气，雏妓既有女童也有男童（“象姑院”即为男妓青楼），南北朝时代有梁简文帝萧纲著名的《娈童》诗歌称赞“娈童娇丽质”，张岱自称“好美婢娈童”，一般被视为一种文人风雅。此外，日本、土耳其、阿拉伯、埃及、非洲均有成年人和儿童色情利用风气的历史记录（Trumbach，1977）。

这绝不意味着恋童癖的行为就拥有历史合法性。儿童在历史上也曾经被当成宠物、用作童工、沦为性奴，他们也许被爱惜和保护，但并不意味着有足够的尊严和应有的保障，更多只被视为成年人的附属财产。恋童癖在近一百年的构建，源于人权概念下儿童保护意识的上升。现代社会的趋势是，一方面，成年人的性自由越来越多，也越发宽容；另一方面则是成年人对儿童的性行为和性利用，越发被禁止和不齿。儿童权利概念在近代的提出，其实是在呼喊“孩子也是人”。

由于恋童癖偏好的，往往是小于法定14岁年龄、性心理不够成熟的儿童，负面影响会更大。遭遇性侵的愤怒和痛苦也会投射和释放在其他人身上, 研究者发现童年受性侵的男性更容易虐待儿童（Bolen,2001; Finkelhor,1984）。也许是性别规训教导女性要温顺和忍声吞气的缘故，童年遭遇性侵的女性受害人选择了将愤怒内化和自我伤害，有更大的可能陷入吸毒、情感上有自毁倾向，等等（Finkelhor, 1984; Russell, 1984）。

3、儿童色情是“意淫无罪”吗

被豆瓣网友曝光引发恋童癖指控的许豪杰在接受采访时说的：“如果当初豆瓣（发的帖子标题）是许豪杰是个正太控，这根本就称不上是个新闻。”那么，是不是叫做“正太控”“萝莉控”，降维到二次元，就可以宣称“意淫无罪”了呢？

这似乎是一个虚拟儿童色情的“擦边球”。但事实上，就算是挂着萌萌的“正太控”“CP粉”名义的二次元，也从未真正地脱离过现实，否则也不会有“合法萝莉/正太”的讲法了（那么不合法萝莉/正太又是什么呢？）。但现在实际情况是，引起过热议的 “蕾力CP”也好，许豪杰的网站 “正太天国”也好，根本和虚拟儿童色情没什么关系：因为出现和涉及的，全都是在现实中真实存在的儿童。这个锅，二次元文化不背。

那么恋童癖搜集了儿童色情品都有什么用途，难道只是关门意淫一下吗？在警方和研究者已经证实的儿童色情犯罪者中，对儿童色情物品的用途，大致总结起来有这么几种（参见《刑事犯罪侦查》第八版，2007）：

1、刺激性欲、满足性幻想和带来快感。比如去“正太天国”购买男童穿过的原味袜子，这正是性癖的一种。

2、提高受害儿童的性兴趣。比如说抗拒发生性关系或者不配合拍摄色情照片的小孩，可能会被吸引，并开始觉得这些行为是可以被接受的。

3、恐吓和要挟，比如威胁小孩不要泄露秘密，或者乖乖听话。

4、利用小孩的好奇心，诱骗小孩，交换信息。

5、牟利。涉嫌销售、传播儿童色情的人，不一定就是恋童癖，只是投机商人。真正的恋童癖的利益动机要复杂一些，又能赚钱又满足兴趣当然是最好的，实在不行，钱可能也无所谓了。

国内很多父母因为对儿童色情缺乏足够的认知和警惕，特别是小男孩的父母，提到儿童性骚扰性侵犯时，理直气壮地觉得“反正是儿子不用担心”，往往对于在公开场合暴露小孩身体的态度非常随意，比如让小男孩穿着开裆裤到处跑，在社交网络上大晒自己孩子的裸露照片，等等。

事实上，这些按照成人色情标准是在“打擦边球”的儿童色情爱好者们，他们交流、传播和意淫的照片视频里，都是一个一个的、在现实中真实存在的个人，而且还是心理相对脆弱的小孩子。你愿意自己家孩子的照片在儿童色情社区里被买卖、评论、意淫和把玩吗？如果你的孩子长大后，在网上无意中发现自己的照片被当成了儿童色情呢？更不要说其中很多儿童色情照片，在拍摄的过程中可能有猥亵和性侵发生。这些儿童色情的消费者们，其中有一些是真的会采取行动的。

这也是为什么搜集、持有儿童色情照片，也同样会在国外被判重刑的原因。儿童色情从来就不仅仅只是一些无害的、仅供消费的图片和影像。它的制作过程，本身就是对儿童进行性侵犯和性剥削的过程，特别是未成年人参与明显性行为的类型，几乎就是遭受性侵的铁证。比如1999年荷兰破获欧洲最大的一起儿童色情案里，缴获的上万张图片里，儿童最小的18个月，最大的9岁，其中包括被强奸的图片。

这些儿童色情照片，会在各种色情狂和恋童癖之间，通过一些隐藏、隐蔽的渠道，被买卖、评论、意淫和把玩，再经由色情网站默默被扩散到全球范围，受害人也很难确定自己照片和视频的传播制作和持有者，谁也不知道哪天这些照片会浮出水面，自己被人无意中认出来，这种煎熬和恐惧，几乎是日复一日的心理凌迟，其伴随的伤害很可能会持续一生。

例如2014年在美国引起极大社会关注的Paroline案。这位出生于1990年的受害人Amy在八九岁时多次被叔父性侵并拍摄儿童色情照片，虽然性侵罪犯已被绳之以法，但是等2007年时，早已走出人生阴影的Amy却发现自己被性侵的童年照片在全国甚至全世界被成千上万人传播。她直接精神崩溃。随着照片的扩散，Amy无法继续自己的大学学业和生活，医生表示她心理上的影响可能会持续一生。2009年，Amy终于找到一位明确持有自己当年照片、并且已经认罪的儿童色情照片收集者，她把这位Paroline告上了法庭，并要求索赔。然而，Amy的照片在犯罪者收集的150-300张儿童色情图片里，只占2张。案件层层向上，惊动了国会、学术界和社会人士，并最终引起了对儿童色情图片受害人赔偿制度的讨论。

目前，即使是虚拟儿童色情仍然存在争议的大部分国家（特别是日本），儿童色情仍然是高压禁区。而国内争议很大的“蕾力CP”和许豪杰被网友指控经营的网站 “正太天国”里，涉及的都是实打实的真人儿童，而非二次元虚拟儿童。

在英国、美国这些对虚拟儿童色情这块已有管制立法的国家里，对儿童虚拟色情制品已经具体到有“高度逼真”和“一般逼真”的划分标准。而作为其立法禁止儿童色情的依据，粗略而不完全地总结有以下几种：1、预防论：虽然没有真实的儿童受到伤害，但禁止却可以防止对儿童性侵犯的刺激或鼓励；2、市场论：即“没有买卖就没有伤害”，制售传播收集会助长儿童色情市场，让人为了牟利而伤害儿童；3、“去敏感化”风险论：一方面，对虚拟儿童色情产品习以为常后，似乎说明社会很多人对儿童有特殊偏好，恋童癖可以借此证明自己无异于常人，另一方面，当恋童癖用虚拟儿童色情物品来对儿童进行调教引诱时，会松懈家长和儿童的心理防御，甚至会引发儿童之间追求动漫色情文化的从众现象。

可悲的是，许豪杰事件后儿童色情的舆论讨论里，竟然还有这么多缺乏判断力的人。如此明目张胆地进行儿童色情产品的交易和消费，竟然还有极高比例的网友认为这不是个问题。

4、写在最后

虽然各国的国情、立法有所不同，不能一概而论。但必须承认，我国虽然并没有专门立法，很多只是零散见于各种行政法规和司法解释中，但相关法律、法规也一直在更新和补充中。比如2006年《未成年人保护法》就加入了性侵害内容；2010年两高出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中，对包含了十四岁以下儿童内容的互联网传播做出了规定；13年推出《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。还有一些更为前沿的尝试，比如2016年的浙江慈溪牵头出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》，效仿美国对儿童性侵犯罪者进行登记和信息公开的做法，被称为是中国的“梅根法案”。

在打击儿童性侵害和性剥削问题的具体执行上，其实已经有很多成熟的经验可以借鉴和思考。比如说应该区分和考量成年人和未成年人对色情的不同接受程度，而不是一刀切全禁掉，等等。作为《儿童权利公约》决议草案的共同提案国之一，同时也是最早的缔约国之一，我们有充分的理由和信心认为，我国完全能够在惩治儿童性剥削和性侵害的立法上，做得更好。

“正太天国”网站快照（目前已关闭）。

责任编辑：紫萱

文章来源：http://www.tianzhishui.com/2017/0729/49708.shtml