媒体：“记者卧底替考”不构成犯罪

议论风生

记者卧底参与高考舞弊，的确危害了“高考管理秩序”。但这种“危害”相当有限，还因为及时曝光避免了舞弊者被录取，也保障了公众知情权，这是比所谓现场秩序更高的法益。

昨天是高考首日，一则新闻也引发了社会对媒体伦理的争论：有媒体派记者卧底一个高考替考组织，揭露出多名大学生到江西充当“枪手”替考的内幕。

记者进行卧底调查，甚至作为“枪手”进入高考考场的做法，是否合法？有人认为：为了所谓“揭黑”，就使用了违法手段，这有违程序正当要求；也有人认为，这是用“实质正义压倒了程序正义”。

在这里，得廓清几点情况：首先，参与卧底的记者已明确表示，卧底暗访行为之前是向警方报备的，并非一些人揣测的故意逞能。其次，虽然高考舞弊广受诟病，但依“罪刑法定”原则，中国现行法律并未将替考本身定为犯罪，替考一般按行政违法处理；而高考舞弊的组织者，一般按非法经营罪、诈骗罪等进行刑事追究。

那记者卧底替考的行为，是否必然构成违法呢？刑法理论中有所谓“违法阻却性事由”的概念，它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成。“违法阻却性事由”包括，正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等。

“正当业务行为”，指虽然没有法律等直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。而大陆法系的刑法理论中，一般认为：医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技4种类型，都是可以作为“正当业务行为”构成“违法阻却”的，即不构成犯罪的。虽然我国刑法理论界对于记者报道是否，及如何适用“正当业务”说，还没有成熟的学说，但在司法实践中，之前那么多轰动一时的记者暗访，都没有进行司法追究，也可以看出中国的刑事政策倾向于认同记者卧底调查。

其实，整个“违法阻却性事由”学说的背后，是“法益衡量说”。就是当不同法益冲突时，法律要优先保护那些更值得保护的法益。比如同样是生命权，法律应该优先保护正当防卫者的生命权。

而此次记者的卧底，虽然参与了高考舞弊的过程，的确危害了“高考管理秩序”，但这种“危害”相当有限，几乎没有受害者，它没有造成考场混乱，还因及时曝光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公众知情权，也使教育、公安部门及时介入，打击了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地录取，提升了高考的社会公信，这个法益更大。

当然这并不是说，所有的记者卧底调查都可以作为“正当业务行为”。排除其犯罪性的，不是因其“业务”而是因其“正当”。也即记者的采访应该是“正当的”，符合行业规范、公益原则，为了公众知情权等更大的法益，且没有突破“最小伤害”原则等。而在记者卧底替考事件中，涉事记者的行为从眼下看并无“非正当”之处，对其树起法律或道德大棒，未免有些想当然。

□玉素（法律工作者）

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文章来源：http://www.tianzhishui.com/2015/0608/3636.shtml