论作为监管激励机制的企业合规

[作者简介]孙春蕾，中国社会科学院法学研究所博士研究生。

[摘 要]        企业合规是公司治理的重要方式，对于企业履行社会责任及其可持续发展，尤其是对于中国企业“走出去”具有重要作用。由此，企业合规可以成为政府监管的一种重要激励机制，通过合规制度的建立来换取行政监管部门或者司法机关的宽大处理：其一，从轻减轻处罚依据的合规，即对于本应处以行政处罚的行为，要求其建立起完善的合规制度，进而予以从轻或者减轻处罚；其二，与监管部门达成和解协议条件的合规，即企业以建立和完善合规制度作为条件，与监管部门达成和解协议；其三，避免移送起诉的合规，即要求企业建立起合规制度，在特定情形下免于移送起诉。

[关键词]        企业合规；激励机制；行政处罚；行政和解；免于起诉

[中图分类号] D63 [文献标识码] A

一、问题提出

现代行政法理论——平衡论认为，行政法机制由制约机制和激励机制整合而成。[1]其中激励机制既强调行政机关及其工作人员积极行政，实现行政法律价值，又强调行政相对人积极参与行政活动，发挥自身优势，影响行政决策，增加自己私益，从而使行政活动达到最恰当、最符合行政目的的状态，即最佳行政。[2]企业合规作为行政激励机制的一种形式，当企业在发生违法或者违规行为后，可通过建立或完善合规管理体系来换取行政监管部门或者司法机关的宽大处理，这改变了以往单一的行政处罚方式，在推动我国行政监管机制完善上具有重要作用。

所谓企业合规，是指企业为有效防范、识别及应对可能出现的各种合规风险所建立的一套公司治理体系。[3]企业可以通过建立合规来作无责任抗辩或者通过行政和解来减轻或免除行政处罚。自20世纪80年代以来，我国逐步引入和确立了企业合规制度，进入21世纪，随着对外开放的领域和区域逐步扩大，中国企业逐渐走向世界，到海外投资、上市和经营，在这个过程中，企业合规制度进一步丰富和完善，让中国企业逐步融入到激烈的国际竞争环境当中。比较有代表性的一个案例是湖南建工集团竞标材料作假案，这家公司曾在参与世界银行资助的一项道路翻修竞标中虚构获奖材料，结果被发现。世界银行对其予以制裁，即附解除条件的制裁，要求该公司在三年内重建合规计划。在后来的一项非洲大型建设工程招投标中，因上述事件，湖南建工集团被非洲项目所在国国会提出反对，不能参与此项竞标。湖南建工集团深刻认识到合规体系的建设对企业发展的重要影响，并以此为契机，大力加强企业合规体系建设。该公司在董事会下设立诚信合规委员会，由法务总监兼任首席合规官，并在公司设立法律与合规部，其分公司、子公司也建立相应的合规管理部门，配备合规责任人和合规专员。同时，湖南建工合规体系首次引入合规举报制度。2017年6月，湖南建工集团实施诚信合规体系的努力得到世界银行的认可，并对其解除制裁。[4]

企业合规制度的建立和完善对企业可持续发展大有裨益。同时，企业合规也是获得行政监管激励的一种手段，因此在现实中督促企业建立合规体系具有十分重要的作用。在了解合规行政监管激励前，有必要先了解企业合规发展的脉络和中国在此方面的实践。

二、企业合规的发展图景

（一）企业合规发展概述

企业合规发源于美国，20世纪70年代，美国制定了《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act），对确定企业的合规管理责任具有奠基作用。同时，《针对机构实体联邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines for Institutional Entities）中既规定企业犯罪将面临高额罚款，又规定采取发现和预防等行为措施的企业将被减轻处罚，通过这些制度设计来激励企业增添合规管理措施。2000年以来，由于“安然事件”、WorldCom等一系列财务造假丑闻，引发社会公众对上市公司公司治理和内部控制的关注和热议。在此背景下，美国出台《萨班斯法案（Sarbanes-Oxley Act）》，以加强对上市公司的监管。至此，重视企业合规成为美国社会的共识，越来越多的企业开始重视合规建设，并设置首席合规官，合规管理成为跨国公司内部治理和管理的最重要内容之一。然而，对有合规计划的企业提供有利的待遇，致使行政监管部门减少对未遵守预期行为的市场制裁，这可能导致对不法行为遏制的不足，挫败法律规制的目的，这样的讨论在美国逐步出现，促使企业合规制度不断完善。[5]

近年来，中国政府积极加强在企业合规管理领域的立法和执法。《反垄断法》《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等一系列法律的修订，明确企业的合规管理责任，并提高处罚标准。同时，行政监管部门加大执法力度，查处了一系列引发社会关注的大案和要案。这些立法和执法活动对中国企业树立合规管理意识具有重要影响。2017年，原国家质量监督检疫总局和国家标准化管理委员会发布《合规管理体系指南》，同年，中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，以部门规章的形式向企业强制性推进企业合规制度。2018年，国务院国资委出台《中央企业合规管理指引（试行）》，为央企构建合规体系和强化合规经营提供了系统且全面的指导意见。总的来讲，中国政府主要通过行政主导机制来推动企业合规管理体系的建构，即通过强制合规、合规评估和合规报告等监管措施督促企业按照其要求构建合规管理体系，对未按照其要求构建合规管理体系或在合规管理体系构建方面存在违法的企业，采取行政处罚等手段来加以纠正。利用行政压力机制来推动企业合规管理体系构建无疑是有利的，但法律激励机制的作用还显不足，需要加以解决。

（二）建立健全企业合规制度的重要意义

党的十九大报告明确提出：2020年到2035年，国家治理体系和治理能力现代化基本实现；2035年到本世纪中叶，实现国家治理体系和治理能力现代化，成为综合国力和国际影响力领先的国家。应该说，企业合规是国家治理体系和治理能力现代化的重要方面，推进企业合规建设是新时代国家治理的需要。[6]

第一，合规有助于中国企业走出去。目前，合规已然成为一种世界潮流，是企业走向世界、开拓国外市场的通行证。2018年的中兴事件成为我国企业合规管理的里程碑式事件，虽然最终以中兴公司同美国商务部达成行政和解而解决，但中兴公司为自己的生存机会付出了巨大代价。[7]该事件让国人真正开始明白了什么是企业合规、企业合规建设对我国企业的重要意义以及怎样进行企业合规构建等。此外，2018年欧盟出台《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR），脸书和谷歌等大公司都因违反该条例而被起诉，英国信息监管局也因为合规问题对英国航空公司进行了处罚，这都表明企业合规已然成为一种席卷全球的趋势，中国企业必须顺应这一趋势进行企业合规制度建设，才能走出国门、走向世界。

第二，合规有助于企业承担社会责任。党的十九大对我国社会主要矛盾作出新的论述，即“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。现代企业设立的初衷是推动社会持续转变，这就要求企业在迎合市场需求的同时，也要保持“合宜的同情心”，即承担对社会安全和生态环境的责任。[8]民众对物质生活提出更高的要求，特别是在食品安全、药品管理和环境治理等方面，企业需要承担更多的社会责任，满足民众对美好生活的需要。行政监管部门针对企业在相关领域的违法违规行为，不能总是以行政处罚来纠正，而应通过行政激励机制促使企业进行合规建设以及公平竞争，以推动其承担更多社会责任，提供物美价廉、绿色环保的产品。同时，企业在承受媒体和公众关注时，或面临诉讼、罚款、强势利益相关方的压力之时，企业要增加更多以正面信息为主的信息披露，这是企业合规建设和履行社会责任的应有之义。[9]此外，企业要以法治思维审视社会，增强企业履行社会责任意识，依法合规经营，构建和谐劳动关系，完善社会责任组织管理体系和社会责任评价机制，提升企业社会责任履行水平。[10]

第三，合规有助于企业可持续发展。合规建设和管理是一个企业稳定且可持续发展的保障。无论一个企业曾经获得多大利润、拥有多大行业和社会影响力，一旦出现合规漏洞，它将面临行政监管部门的行政处罚和制裁，甚至可能面临信誉危机，多年苦心经营的商业信誉瞬间崩塌，多年的努力化为乌有。当前，国内行政监管日益加强，国外管制日渐增多，企业暴露在前所未有的合规风险之下，特别是人工智能及大数据的运用，更加大了企业合规建设的难度。因此，企业必须进行合规建设，借鉴域外经验，这样才能有力保障企业可持续发展。

综上可见，有效的合规计划能够最大限度降低企业违背道德和法律法规的风险，[11]同时，有效的合规管理构成一个相对封闭且完整的体系，不仅是公司自我有效治理的一种形式，还能大大节省外部行政监管和行政调查的资源。由此，作为监管激励机制的企业合规在我国推行势在必行。具体来讲，包括三种形式：从轻减轻行政处罚依据的合规、与监管部门达成和解协议条件的合规以及避免移送起诉的合规。对行政监管合规激励的三种形式进行分析和评述，能更好地推动行政合规激励机制的发展。

三、作为从轻减轻行政处罚依据的合规

行政处罚应该遵循处罚法定。但是，随着时代的变迁，传统严格的处罚法定已然不能适应现实的需要。因此，在新形势下行政监管部门也在更新行政处罚理念，丰富行政处罚方式，以适应不断变化的社会形势。

（一）传统行政处罚方式的弊端

从实践来看，我国传统的行政处罚方式暴露出一些问题。例如，在反垄断执法领域，行政监管部门（反垄断执法机构）对存在违法违规的企业处以亿元计的罚款，并责令其停止违法行为，进行整改。例如，我国滥用知识产权反垄断执法第一案之高通案。2013年11月，根据国内外一些企业的举报，国家发改委对高通公司进行了调查，并要求相关企业协助调查。高通公司否认其滥用市场支配地位和收取不公平的高价许可费，并向国家发改委提交一份报告，为自己做“无罪辩护”。2014年8月，国家发改委表示已经查明了高通公司的垄断事实，高通公司表示愿意作出改进，并寻求最终解决方案。2015年2月，国家发改委对高通作出行政处罚决定：对高通公司处以其在中国市场2013年度销售额8%的罚款（约合人民币60.88亿元），责令其停止违法行为，并进行整改。[12] 这一罚款数额，创造了中国反垄断调查的历史之最。近年以来，我国加大反垄断执法力度，作为羁束行政行为的行政处罚面临着新的时代任务，行政处罚的目的并不是要把企业直接罚死，而是要支持企业持续发展，同时矫正企业的违法违规行为。按照现行法律的规定，对违法违规的企业而言，面临的行政处罚主要有罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业和暂扣、吊销许可证、执照等等。2021年1月《行政处罚法》修订，进一步明确了从轻减轻处罚的情形，下一步应该引入合规管理，作为从轻或减轻对企业处罚的依据。

（二）从轻减轻行政处罚的合规

将企业合规引入行政处罚，可以将制定合规计划、构建合规管理体系作为从轻减轻其行政处罚的依据。具体可以左如下设计：对于企业在合规管理及保障方面存在违法违规行为，行政监管部门在查处过程中发现其具有以下完善合规机制行为的，可以依法从轻、减轻处罚：第一，企业制定了一套完整的商业行为准则；第二，企业构建了较为成熟的合规组织体系；第三，企业建立了合规风险防范体系；第四，企业建立了合规监控体系；第五，企业建立了完整的合规应对体系。[13]同时，针对企业的违法违规行为，行政监管机构还可以责令企业交纳保证金，以确保该企业将行政监管机构提出的整改意见落到实处，并完善其合规管理体系，进一步，还可探讨设置企业合规的建设考验期和合规监督制度等。

四、作为与监管部门达成和解条件的合规

随着公域治理模式的转型，行政和解日益成为一种重要的行政争议解决机制。[14]而企业合规已经成为公司治理结构的有机组成部分，同时也是违法违规企业与行政监管部门达成和解的条件。2012年美国证券交易委员会（SEC）处理的行政和解案件就已经达到了714件。[15]随后几年，行政和解数量逐年增加。我国近年也已经在反垄断、证券监管等领域探索行政和解改革试点。在行政和解中引入企业合规，有助于行政和解制度发挥效用，符合现代行政法治发展的基本理念。

（一）行政和解的兴起及其正当性

在行政监管部门的执法环节中一直不适用行政和解，直到近几年这种局面才被打破。2015年，中国证监会出台《行政和解试点实施办法》并在证券期货监管等领域试点行政和解。根据这一部门规章，如果企业涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定，中国证监会在进行执法调查过程中，企业可以同中国证监会达成行政和解协议，交纳行政和解金，消除违法违规造成的影响和后果，证监会可以终止调查程序。然而，无论是实务界还是理论界，至今还有许多人对行政和解了解不够，甚至还有人对其依然持否定态度，这明显不利于行政和解制度的推广和运用。[16]随着时代的变迁，公、私法相互吸收、渗透和借鉴，以及理论研究和实践探索的不断进步，单纯的“行政权（公权力）不得处分”的行政法传统模式和法治形式遭到摒弃，阻碍行政和解的理论藩篱应被破除。具体而言，行政和解在行政法中确立具有充分的理论依据。

首先，行政机关被赋予自由裁量权，使得行政和解具有合法基础。行政和解是现代协商治理下的成果，强调的是一种双方性的协商，其理论基础是便宜主义，若无便宜主义的基础性理论支撑，以法律条件的满足为前提的自由裁量权授予无法提供行政监管部门在行政执法和调查过程中沟通协商行为的正当性。[17]在现代社会，行政管理具有广泛性、复杂性和专业性等特点，客观现实要求行政机关能够高效快捷地处理各种纠纷和解决各种社会问题。而法律对行政机关的职权活动划定大致范围和界限，但却无法应对各种明确的细节问题。基于此，国家法律法规为行政机关规定职权和处罚幅度、种类的同时，也为行政机关赋予了一定的自由裁量权，以使其充分发挥主观能动性，应对和处置各种复杂的社会问题。

其次，契约行政的兴起和盛行，使得行政和解成为常态。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，行政机关与行政相对人的关系由以前的管制型关系转化为现在的权利义务关系，使得政府同自然人、法人和其他组织在法律面前的地位是平等的。因此，现代行政目的的实现并不需要像过去一样采用强制性手段，更多需要多元化手段和柔性的治理方式，特别是行政契约的运用。目前，行政契约在我国已然成为一种普遍的现象，并适应现代行政法治所倡导的弹性和灵活性的管理和治理形式。

最后，立法的滞后和缺陷，使行政和解具备正当性。无论在任何国家，立法都无法实现与社会发展完全同步，致使现行法律在某些方面和领域显得不合时宜。现代社会处在高速发展和快速变迁中，但法律因其权威性的需要，必须保持稳定，不能朝令夕改，所以立法总是被动和滞后的，不可能穷尽社会生活的方方面面，也就无法应对各种新情况、新问题和新挑战，这就造成法律存在许多缺陷。行政机关在进行社会公共事务管理和服务的时候，难免遇到一些问题，与行政相对人产生纠纷。此时，滞后和有缺陷的法律法规无法处理和解决的问题，应允许行政机关在自由裁量权范围内与行政相对人沟通协商、达成合意，妥善解决行政纠纷，以修复被破坏的社会秩序，促进社会和谐。

（二）作为行政和解条件的合规

行政和解是通过对话协商解决纠纷，以实现行政管理的目标。按照作为与行政监管部门达成和解协议条件的合规，企业需要按照监管部门的要求进行合规体系建设，完善合规计划。现代行政法倡导公众参与行政，以构建服务型政府，而作为行政和解条件的合规正是这种理念的体现，建立合规机制对于涉案企业会产生一定的激励作用。企业通过构建合规体系，完善合规计划，以换取与行政监管部门达成和解协议，使其获得较低的处罚或者免于处罚；反过来行政监管部门与企业达成行政和解协议，不仅节省行政调查和处罚的资源，而且促进企业合规体系建设，完善公司治理结构，优化营商环境，是一种双赢的结果。

作为行政和解条件的合规的具体操作，首要的是由企业同行政监管部门签订行政和解协议，载明双方的权利义务，若企业未按照协议的内容进行合规体系建设，需承担相应的法律责任并接受行政处罚；若企业完全履行协议内容进行合规体系建设，完善其公司治理结构，行政监管部门可以对其免予行政处罚。同时，行政监管部门需要为企业设置考验期，并为企业完善合规计划提出具体要求，向企业指派合规监督官，以督促企业完善合规计划。

五、作为避免移送起诉根据的合规

企业作为法人主体违反了刑事法律的规定，应该予以起诉，在满足特定条件下，通过建立企业合规来避免移送起诉，从而减轻或者免除企业的刑事责任，这也体现了企业合规的监管激励作用。企业基于此将合规守法内化于自身的企业制度之中，即合规的形成既是企业自身发展的需要，又符合了法律法规和监管部门的外在要求。[18]

（一）避免移送起诉的合规

一般来说，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。[19]根据我国刑法的规定，单位作为犯罪主体，一般对其采取双罚制的责任追究方式，即对于构成犯罪的单位或企业，既追究单位的刑事责任，又追究主管人员和其他责任人员的刑事责任。可以说，我国刑法在入罪和科处刑事处罚方面，对单位犯罪采取了“严密法网”的措施，但是，在出罪、积极抗辩、减免刑事处罚等方面，刑法却没有建立相应的激励机制。[20]根据我国的刑事诉讼程序，检察机关对于涉嫌犯罪的单位，要么提起公诉，要么以犯罪情节轻微作出相对不起诉或酌定不起诉的处理决定。然而，对构成犯罪的企业单位来说，一般很难不被检察机关起诉。因此，在我国刑事法律上，一旦企业涉嫌犯罪就很难通过法定的理由和途径不被制裁，无论个案正义的考量是否得当。

那么在推动内循环和高质量发展、优化营商环境的今天，我们是否可以对其进行变通？对于一些严重的单位违法行为，如果涉嫌犯罪必须移送检察机关审查起诉；而对于犯罪情节轻微的单位犯罪则可以不移送检察机关审查起诉，由行政机关责令其建立企业合规制度，并设置一定期限的考验期。如果考验期满企业建立健全了合规制度，行政机关可以建议公安机关和检察机关对其不移送起诉；如果考验期满企业未建立健全相关合规制度，行政机关可以建议公安机关向检察机关移送起诉。这就很好地解决了现行法律对企业科以刑责畸轻畸重和刑责不平衡的问题。因此，企业合规制度的建立和完善既需要行政激励又要刑法激励，应当将二者结合起来。同时，在现行的法律制度框架下，合规制度同认罪认罚从宽的制度有一定相容性，检察机关可以在开展单位犯罪认罪认罚的实践基础上，探索检察机关介入企业合规建设中的角色和地位，尝试建立检察机关在企业合规建设活动中的“监管者”地位，以更好地推进企业合规制度建设。[21]

（二）避免移送起诉合规的实践进路

虽然避免移送起诉的合规在我国有实践的可能，但也应该看到，在推进避免移送起诉合规的过程中，会面临各种各样的问题。第一，作为避免移送起诉根据的合规在实践中刚刚出现，还远远未达到法律上的普遍确立。欧美国家在推动企业合规机制建立和完善方面，出台了一系列激励机制，即对一些存在违法违规乃至轻微犯罪的企业，通过建立和完善合规体系和机制，以换取行政机关和检察机关的宽大处理。这被视为行政和刑事宽大处理的表现形式，也是企业进行合规体系建设的最大原动力。反观我国，这些方面都还没有法律依据，只有证监机构在探索这种宽大处理的方式。未来，作为避免移送起诉根据的合规怎样搭建起行政和刑事二者之间的桥梁，以换取宽大处理，将是无法绕开的制度性难题。第二，已经构成犯罪的企业，仅因为犯罪情节轻微和建立健全合规计划，最终可能获得无罪处理的结果，这明显违反罪刑法定和罪责刑相适应的刑法基本原则。针对犯罪嫌疑人，我国刑事诉讼法确立了相对不起诉的制度，但未明确企业建立健全合规制度就可以避免移送起诉的条款。这就需要做好二者的衔接，因为检察机关在西方是属于行政机关，而在我国属于司法机关，不移送审查起诉能不能交易需要从理论上作出回答。第三，作为避免移送起诉根据的合规一旦实施，就意味着检察机关在督促企业合规建设方面需要承担相应责任，但这与我国检察机关作为司法机关的定位不符。在西方国家，检察机关作为行政机关可以责令违法违规企业缴纳罚款，重建合规计划，接受其监督，并消除再犯罪的可能性，依法依规开展业务活动。西方国家采取此种方式督促企业合规建设是符合其国情的，也与其法律规定比较吻合，但在我国，检察机关是司法机关，虽然可以提起行政公益诉讼，也是一种行政监督责任，但是与行政机关的定位还是有本质区别的。未来，怎样推动检察机关在企业合规建设方面发挥建设性作用，仍然是一个需要讨论和解决的问题。

结 语

当前，企业合规制度已经引起我国理论界和实务界的广泛关注，作为公司治理方式的企业合规，在行政监管中的激励作用值得深入探讨。在进行制度设计时，我们要充分借鉴欧美国家在企业合规建设方面的经验，同时立足我国法律制度和法律实践，以推动企业合规的本土化。推动企业合规的本土化，基本立场是先激后励、少激多励，“激”在动机、“激”在态度，“励”在行为、“励”在结果，[22]只有这样才能推动我国企业合规建设行稳致远。

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